Con frecuencia, empresas realmente viables desde un punto de vista operativo (es decir susceptibles de generar beneficios en su negocio ordinario) se han tornado en inviables desde un punto de vista financiero. Ante esta situación existen dos alternativas: o bien liquidar la empresa en su conjunto, o bien sanearla desde un punto de vista financiero, con el fin de que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo. Parece evidente que la segunda alternativa es preferible a la primera, siendo en consecuencia obligación de los poderes públicos adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera o «desapalancamiento».
Esa es precisamente la finalidad de esta Ley Concursal, que debe conjugarse con el máximo respeto a las legítimas expectativas de los acreedores, los cuales habrán de participar activamente y con las máximas garantías en estos procedimientos de alivio de carga financiera.
Se trata en definitiva de favorecer también para ellos que una expectativa incierta de cobro de una cantidad elevada (en términos de capacidad de pago del deudor) se torne en una certeza razonable de cobro de una cantidad más reducida o sujeta a una mayor espera. Se trata de favorecer también los mecanismos para que la deuda pueda transformarse en capital.
El 1 de septiembre de 2004 entró en vigor la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (BOE de 10 de julio de 2003), así como la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal,
Se ha abordado la reforma sobre la base de un doble rango normativo, a través de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, que se completa con la Ley Orgánica 8/2003, dado que no sólo incide en el ámbito de derechos fundamentales, sino que introduce, además, como novedad en nuestro Derecho la creación de los Juzgados de lo Mercantil, especializados dentro del orden jurisdiccional civil.
Uno de los aspectos más novedosos introducidos por la reforma es la desaparición de la «perturbadora retroacción» como técnica de reintegración de la masa activa del concurso y su sustitución por un sistema de acciones rescisorias acompañadas de un único periodo sospechoso (dos años anteriores a la declaración del concurso, art. 71.1 LC , sustituyéndose el elemento subjetivo del fraude característico de la acción rescisoria del Derecho común por la realización del acto dentro del periodo sospechoso, exigiéndose, sin embargo, prueba del perjuicio causado a la masa activa en principio por la administración concursal, que es quien ejerce la acción (art. 72 LC) y quedando protegidos los terceros de buena fe (arts. 71 a 73 LC). No obstante, la existencia de dicho perjuicio se presume, en ocasiones, con carácter iuris et de iure cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso (art. 71.2 LC) y en otras, con carácter iuris tantum (art. 71.3 LC), entre las que se sitúa la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Con ello, probablemente se pretendía solucionar algunas de las disfuncionalidades y consiguiente inseguridad jurídica a que daban lugar los textos legales anteriores a la reforma relativos a la retroacción, sobre cuya necesaria desaparición viene insistiendo desde hace ya algún tiempo nuestra doctrina.
La unidad subjetiva sobre la base de la cual al concurso de acreedores queda sometido el deudor común «personal natural o jurídica» (art. 1.1 LC), con independencia de su condición empresarial, acaba con la tradicional dicotomía civil y mercantil en nuestro Derecho respecto del tratamiento de las crisis económicas, encontrando dicha unidad su justificación en que, no obstante las diferencias existentes entre quienes son empresarios y quienes no lo son (mayor riesgo en la utilización del crédito y empleo predominante de la propiedad mobiliaria frente a la inmobiliaria), se suscita la necesidad de dar idénticas soluciones a problemas iguales planteados en torno a las crisis económicas. Con ello se sigue la tendencia generalizada en el marco del Derecho comparado y, en particular, en los modelos anglosajón y germánico que, tradicionalmente, han regulado unitariamente el tratamiento de las crisis económicas con independencia de la condición del deudor.
Es importante dedicar unas líneas a la mediación concursal, que es una institución preconcursal de cuya finalidad es conseguir que el deudor y los acreedores lleguen a un acuerdo respecto del pago de la deuda para evitar el concurso del primero y reducir así la carga de trabajo de los tribunales. Según la exposición de motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la finalidad del concurso es conseguir la máxima satisfacción de los acreedores. Pero es difícil de realizar cuanto mayor tiempo pasa sin que se tomen las medidas adecuadas. Por eso, la tendencia actual es adelantar cronológicamente la adopción de soluciones y, si es posible, antes de que se abra el procedimiento judicial. Y dentro de esa tendencia se enmarca el acuerdo extrajudicial de pagos. Se trata de establecer una negociación para conseguir que los acreedores condonen una parte de la deuda, concedan un mayor plazo al deudor para satisfacer sus obligaciones o acepten bienes o derechos suyos en pago de las deudas. Uno de sus principales protagonistas es el mediador concursal. La Ley prevé que será quien lleve a cabo las negociaciones, convoque a las partes —deudor y acreedores— a una reunión, haga una propuesta de pago, vele por la consecución de un acuerdo y vigile su cumplimiento.
Para facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial, lo cual ha de redundar no sólo en beneficio de la propia empresa, sino también de sus empleados y acreedores y de la economía en general, surgió el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal BOE 6 Septiembre 2014
El procedimiento concursal español concluye en un alto número de casos en la liquidación del deudor, de modo que la fase preconcursal resulta verdaderamente determinante para la reestructuración financiera de las empresas. Sólo mediante el alivio de la deuda insostenible será posible lograr que vuelva a fluir el crédito, concebido no tanto como palanca sino como verdadera savia de la economía, puesto que el crédito es indispensable para atender los desfases entre cobros y pagos propios del giro empresarial y para acometer las inversiones verdaderamente productivas, siempre –claro está– que la deuda correspondiente sea soportable, aspectos que aborda la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial BOE 1 Octubre 2014